Aşağıda yeniden yazdım, günlerdir Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin Anayasa Mahkemesi’nin Can Atalay kararıyla nasıl bir kriz çıktığını anlatıyorum.

Hatta dün, bu konuda görevin Anayasada ‘Devlet organlarının uyumlu çalışmasını gözetmekle’ yükümlü kılınan Cumhurbaşkanı Recep Tayyip Erdoğan’da olduğunu da söylemiştim.

Erdoğan bu sabah bu konuda konuştu ve raconunu kesti. Dediği şu: 

‘Her şeyden önce Yargıtay’ın bir yüksek mahkeme olduğunu herhalde kimse inkar edemez. Anayasa Mahkemesi bu noktada maalesef birçok yanlışları da arka arkaya yapar hale geldi. Bu da bizi ciddi manada üzmektedir. Şu an itibarıyla Yargıtay’ın aldığı karar asla bir kenara atılamaz, itilemez. Anayasa Mahkemesinin kararına karşı Yargıtay da şu anda demiştir ki “Sen yüksek mahkemeysen ben de yüksek mahkemeyim ve yüksek mahkeme olarak da şu anda sizinle ilgili bir yaptırımı ben de talep ediyorum.” Bu talebinin gereğini bekliyor ve bu talebine karşı bunun gereğini yerine getirecek olan merci neresiyse o merciden bu talebini istiyor. Bu parlamentoysa parlamentodan istiyor.(….) Anayasa Mahkemesi de bu konuyla ilgili olarak Yargıtay’ın attığı bu adımı hafife de alamaz, almamalıdır.’

Orada da durmadı Erdoğan. Ak Parti içinden Yargıtay’a karşı Anayasa Mahkemesi’ni haklı bulanlara da ayar verdi: ‘ Eğer partimden bazı arkadaşlar da burada Yargıtay’ı yerip, Anayasa Mahkemesi’ne övgüler düzüyorsa onlar da yanlış yapıyorlar.’

Cumhurbaşkanı’nın topa oldukça sert giren bu çıkışından sonra şunu söylemek lazım: Mevcut kriz çözümsüz kaldı.

Yani, Anayasanın amir hükmüne rağmen Anayasa Mahkemesi kararının uygulanmaması olasılığı arttı.

Bu da fiilen Anayasa Mahkemesi’nin beğenilmeyen kararlarının bundan sonra uygulanmaması anlamına geliyor olabilir.

Siyasi iktidarın mahkemelerin beğendiği kararlarını ‘hukuka uygun’ ve uygulanabilir bulması, beğenmediği kararlarını ise uygulamaması ülkemizi çok vahim bir yere sürükleyecek, çok acı bir olay.

Anayasa Mahkemesi, 25 Ekim günü bir karar aldı, 14 Mayıs’ta yapılan seçimde Türkiye İşçi Partisi’nden milletvekili seçilen Can Atalay’ın hemen serbest bırakılmasını istedi.

Yürürlükteki Anayasanın 153. maddesine göre Anayasa Mahkemesi kararları kesin, yani bu karara itiraz edilebilecek bir başka yargı mercii yok. Yine aynı maddeye göre Türkiye’de yaşayan herkes ve her kurum bu mahkemenin kararına uymak zorunda.

Bugün 10 Kasım. Kararın üzerinden 16 gün geçti, Can Atalay hala hapiste.

Bu bu durumu 1 Kasımda burada yazarken ‘Anayasal düzene karşı darbe oldu, farkında mısınız?’ diye sordum.

Çünkü o sırada Can Atalay’ı serbest bırakması gereken mahkemeler topu birbirlerine atıyor, Anayasa Mahkemesi kararını uygulamamak için bin dereden su getiriyordu.

Derken üç gün önce Yargıtay’ın 3. Ceza Dairesi, benim ‘Anayasal düzene karşı darbe’ diye nitelediğim durumu uzun mu uzun bir ‘muhtıra’ ile taçlandırdı.

3. Ceza Dairesi’nin yaptığına ‘karar’ yerine ‘muhtıra’ dememin sebebi, daire üyesi yargıçların yürürlükteki Anayasaya isyanla kalmayıp Türkiye Büyük Millet Meclisi’ni de ‘işini yapmamak’la suçlamaları.

Yargıçlara göre Anayasa Mahkemesi zaten yetkisi olmadığı halde Can Atalay davasına bakmıştı, Meclis ise Temmuz ayında cezası kesinleşen Can Atalay’ın milletvekilliğini düşürmediği için ‘görevini yapmamış’tı. Yani bir yerde 3. Ceza Dairesi de Meclis’i ‘Anayasaya karşı darbe yapmak’la ve ‘Mahkeme kararını uygulamamak’la suçluyordu. Neyse ki milletvekilleri hakkında Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısına suç duyurusunda bulunmamışlardı. Oysa Anayasa Mahkemesi üyeleri aleyhinde suç duyurusu yaptılar.

Çoğu insan sanki ortada bir hukuki tartışma, teknik bir anlaşmazlık var sanıyor. Oysa yok. Mesele, anlamak isteyenler için son derece basit. Bir kez daha anlatayım:

Anayasamızın ‘Temel Hak ve Ödevler’ başlıklı bölümü hemen Anayasanın başında yer alır. 12. Madde şöyle başlar: 

‘Herkes, kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir.’

Tamam elbette öyledir. Ama bizim devletimiz bu temel özgürlükleri kısıtlamak da ister. Bunun nasıl yapılacağı da 13. maddede yazılı: ‘Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.’

Bir sonraki madde, 14. madde bu özgürlük kısıtlama işinin sınırını belirler: ‘Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve lâik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamaz. Anayasa hükümlerinden hiçbiri, Devlete veya kişilere, Anayasayla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasada belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamaz.’

Bu maddeleri yazıyorum, çünkü mesele dönüyor dolaşıyor temel hak ve özgürlüklerin kısıtlanmasına geliyor.

Tekrar edeyim: Hepimiz doğuştan gelen haklara ve özgürlüklere sahibiz. Madde 14’e göre bu özgürlüklerimizi devleti yıkmak ve demokrasiyi yok etmek için kullanamayız. Ama neleri kullanamayacağımız ancak kanunla belirlenir, keyfi olarak değil.

Yine Anayasanın çok özel, çok dar bir grup için tanımladığı bir özel özgürlük var: 600 milletvekili ve Cumhurbaşkanı kabinesinde yer alan bakanlar, ‘yasama dokunulmazlığı’ adı verilen özel bir özgürlük alanına sahipler.

Anayasanın 83. maddesinde düzenlenen bu özel özgürlük alanı elbette söz söyleme özgürlüğünü içeriyor ama en az bunun kadar önemlisi kanun önünde soruşturulmama/yargılanmama ayrıcalığı veriyor bu dar gruba.

83. maddedeki ifade aynen şöyle: ‘Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekili, Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz. Ağır cezayı gerektiren suçüstü hali ve seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14’üncü maddesindeki durumlar bu hükmün dışındadır. Ancak, bu halde yetkili makam, durumu hemen ve doğrudan doğruya Türkiye Büyük Millet Meclisine bildirmek zorundadır. Türkiye Büyük Millet Meclisi üyesi hakkında, seçiminden önce veya sonra verilmiş bir ceza hükmünün yerine getirilmesi, üyelik sıfatının sona ermesine bırakılır; üyelik süresince zamanaşımı işlemez.’

Bizim sözde hukuki tartışmamız, maddede geçen ‘Anayasanın 14’üncü maddesindeki durumlar’ ifadesinden kaynaklanıyor.

Yargıtay’ın daha çok terör suçlarına bakan 3. Ceza Dairesi, az önce aktardığım 14. maddedeki kısıtlamaları, 13. maddenin amir hükmü olan ‘Kanunla düzenlenir’i hiç dikkate almadan, kendi içtihadıyla hayata geçireceğini düşünüyor. Hatta artık neredeyse yerleşmiş bir içtihat da oluşturdu, terörle yargılananlara, daha hüküm giymemiş bile olsalar milletvekili dokunulmazlığını uygulamıyor, yargılamayı durdurmuyor.

Oysa Anayasa Mahkemesi’nin de artık bu konuda bir içtihadı oluşmuş durumda ve o da her seferinde Yargıtay’ın ilgili dairesine dönüyor, ‘Temel hakları içtihatla kısıtlayamazsın, bu konuda yasa gerek’ diyor.

Sıkıcı olmak pahasına bir Anayasa maddesi daha hatırlatacağım. 153. maddenin ilk cümlesi şöyle: ‘Anayasa Mahkemesinin kararları kesindir.’ Bir de son cümle var: ‘Anayasa Mahkemesi kararları Resmî Gazetede hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlar.’

Ama hepsi bu kadar değil. Bir de 158. maddenin son fıkrası var: ‘Diğer mahkemelerle, Anayasa Mahkemesi arasındaki görev uyuşmazlıklarında, Anayasa Mahkemesinin kararı esas alınır.’

Daha ne diyeyim, aklı başında herkes bu maddelere bakınca durumun ne olduğunu görüyor olmalı.

Benim sayabildiğim kadarıyla Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin kararı, en azından 3 ayrı Anayasa maddesini yok sayıyor.

Eski Türk Ceza Kanunu’nun meşhur 146. maddesi ‘Anayasayı tağyir, tebdil ve ilga’ diye bir suçtan söz ederdi. Rahmetli Uğur Mumcu 12 Mart cezaevi anılarında bu maddeden suçlanan birinin bu eski Türkçe kelimeleri tam bilmediği için suçunu ‘Anayasayı tangır tungur etmişiz’ diye anlattığını yazar.

Sahiden tangır tungur olmuş durumda Anayasa.