Ceza hukukunun mimarı Sözüer’den uygulanmayan AYM kararı makalesi

Türk Ceza Kanunu’nun baş mimarlarından Prof. Dr. Adem Sözüer hukuk tarihinde ilklerin de yaşandığı, hukuk krizine sahne olan Anayasa Mahkemesi’nin Can Atalay kararlarıyla ilgili  bir makale yazdı. “Yasama Dokunulmazlığının İstisnasını Oluşturan Suçların Belirlenmesi Bağlamında Anayasa Mahkemesince Verilen İhlal Kararlarının Yerine Getirilmemesi Sorunu” başlıklı makale Ceza Hukuku ve Kriminoloji Dergisi’nde yayınlandı.

Makalenin başında “Anayasa Mahkemesi’nin bireysel başvuru kapsamında verdiği ihlal kararlarının gereklerinin yerine getirilmesi hukuki bir zorunluluktur. 1982 Anayasası’nda ve Anayasa Mahkemesi Kanunda da açıkça ifade edilen bu zorunluluğa rağmen, Kadri Enis Berberoğlu örneğinde olduğu gibi, ihlalin sonuçları ortadan kaldırmakla yetkili ilk derece mahkemeleri Anayasa Mahkemesi Kararlarının gereklerini yerine getirmemişlerdir” vurgusu yer aldı.

Makaleye geçmeden önce Can Atalay ile ilgili süreci hatırlayalım:

Yargıtay 14 Mayıs seçiminde Türkiye İşçi Partisi’nden Hatay Milletvekili seçilen Can Atalay hakkındaki Gezi Davası yargılamasını durdurmamış, Temmuz ayı başında onunla ilgili 18 yıllık mahkumiyet hükmünü kesinleştiren kararını vermişti. AYM de 25 Ekim’de bu kararın hak ihlali olduğuna ve Atalay’ın tahliyesine hükmetmişti ama kararı uygulaması gereken yerel mahkeme dosyayı Yargıtay’a gönderdi. Yargıtay 3. Ceza Dairesi 8 Kasım’da hem karara uymadı hem de Türkiye’de ilk kez görülen bir karara imza atarak ihlâl yönünde oy kullanan AYM üyeleri hakkında ise suç duyurusu yaptı. “Yargı krizi” olarak adlandırılan olaya tepkiler sürerken Can Atalay’ın avukatları bu kez AYM kararına uyulmaması nedeniyle bir kez daha Anayasa Mahkemesi’ne başvurdu.

AYM Genel Kurulu 21 Aralık’ta Can Atalay hakkında daha önce verdiği hak ihlâli kararına uyulmaması nedeniyle yapılan ikinci başvuruyu inceledi. AYM bir kez daha “hak ihlâli” kararı verdi, ayrıca yeniden yargılanmasına başlanması, infazın durdurulması ve tahliyesinin sağlanması kararı verilmesi için kararın İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesi’ne gönderilmesine hükmetti. İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesi heyeti ise AYM’nin Can Atalay hakkındaki kararını uygulamayarak dosyayı bir kez daha Yargıtay’a gönderdi.

TBMM Başkanı Numan Kurtulmuş ise Can Atalay hakkında temmuz ayında alınan Yargıtay kararını Meclis Başkanlık kürsüsünden okutmayarak Anayasa Mahkemesi gibi düşündüğü izlenimini veriyordu ama bu izlenim 30 Ocak’ta değişti. Meclis’te Can Atalay hakkındaki karar okundu ve vekilliği düşürüldü.

Makalede hukuki sürecin özetlendiği bölümde Yargıtay 3. Daire’sinin kendisini yetkili görerek “AYM kararının uygulanmaması” yönünde verdiği karar için “birçok yönüyle bir ilk olma özelliği taşıyan karar” dendi. Prof. Sözüer makalenin değerlendirme ve sonuç kısmında bireysel başvuru kararlarının etkin biçimde hayata geçirilmesi konusundaki önerilerine yer verdi.

Makalenin tamamına aşağıdaki paylaşımda yer alan linkten ulaşabilirsiniz.

Şerafettin Can Atalay(2)(3) kararlarına ilişkin makalem Ceza Hukuku ve Kriminoloji Dergisinde👇🏼
"Yasama Dokunulmazlığının İstisnasını Oluşturan Suçların Belirlenmesi
Bağlamında Anayasa Mahkemesince Verilen İhlal Kararlarının Yerine Getirilmemesi Sorunu"
👇🏼https://t.co/TPmSn4bpOk

— Av.Prof.Dr.Adem Sözüer https://ademsozuer.com/ (@AdemSozuer) March 2, 2024

Berberoğlu ve Gergerlioğlu örnekleri

Geçmişte Enis Berberoğlu ve Ömer Faruk Gergerlioğlu’nun aldıkları ceza sebebiyle milletvekillikleri düşürülmüştü. AYM’nin hak ihlali kararının ardından milletvekilliğinin düşürülmesi kararı iptal edilmiş, ikisi de Meclis’e dönmüştü. Adem Sözüer makalesinde bu iki örneği Can Atalay kararları bağlamında inceledi.

Makalede Berberoğlu kararıyla ilgili “Enis Berberoğlu Başvurusu (2) hakkında verilmiş olan bireysel başvuru kararından sonraki süreçte karşılaşılan hukuka aykırılıklar, Şerafettin Can Atalay hakkındaki hukuki süreç ile benzerlik göstermektedir” değerlendirmesi yapıldı.

CHP ve TİP Can Atalay için AYM’ye başvurdu

Adem Sözüer “Değerlendirme ve Sonuç” bölümünü “Süper Temyiz Mercii İddiası Bakımından,” “Anayasanın 14. Maddesinin Belirli Olup Olmaması Bakımından,” “AYM Kararının Uygulanmaması Kararlarındaki Sakatlığın Niteliği Bakımından,” “Şerafettin Can Atalay (2) ve Şerafettin Can Atalay (3) Kararlarına Konu Olan Ceza Davasıyla İlgili AİHM Kararlarının Uygulanmaması Bakımından”  ve “Sorunun Niteliği ve Çözümü Bakımından” şeklinde beş ana başlıkta ele aldı.

Süper temyiz iddiaları

Prof. Sözüer bireysel başvuru yolunun yürürlüğe girmesinden sonra AYM’nin süper temyiz mercii gibi kararlar verdiği iddialarını değerlendirdi. Sözüer “Süper temyiz terimiyle ifade edilmek istenen ülkemizdeki üç dereceli bir yargı sisteminde karar kesinleştikten sonra, o kararın maddi ve hukuki yönden Anayasa Mahkemesi tarafından daha bir üst derece temyiz mercii gibi denetlenmesidir” dedi.

İddiayla ilgili özetle şu değerlendirmeyi yaptı:

‘Ülkemizde Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuru kapsamındaki yetkisinin bir hak ihlalinin tespit edilmesi halinde sadece tazminata hükmedebileceği yeni bir sisteme ihtiyaç duyulduğu yönünde birtakım görüşler bulunmaktadır. Diğer bir deyişle bu görüşler, Anayasa Mahkemesinin hak ihlali tespit ettiği takdirde, bu ihlalin giderilme yollarına ilişkin değerlendirme yapma yetkisinin kaldırılması gerektiğini savunmaktadır. Ancak Anayasa Mahkemesinin bu yetkisinin sınırlandırılması, bireysel başvuru yolunun ülkemizde yürürlüğe konulma amacıyla bağdaşmayacaktır. Bu durum ise AİHM’in ülkemizdeki bireysel başvuru yolunu bir etkili iç hukuk yolu olarak tanımaktan vazgeçmesi ve doğrudan AİHM’e başvuru yolunun açılması anlamına gelecektir. Böyle bir yaklaşım Sözleşme içtihatları ve Anayasanın 148/3. maddesi karşısında Anayasa ile uyuşmamaktadır. Nitekim AİHM Sözleşmenin 13. maddesi bağlamında aynı hususu vurguladığı gibi Anayasa Mahkemesi de Anayasanın 40/1. maddesinin hak arama yollarına ilişkin düzenlemelerin etkili başvuru hakkının gereklerini içermesi gerektiği görüşündedir. Anayasal bir hak olan bireysel başvuru hakkının anayasa gereğince kanunda etkili olarak düzenlenmesi zorunlu olup etkililiğin en temel ölçütü, hak ihlali kararının mağduriyeti giderecek hukuksal güce sahip olup olmasıdır. Tazminat bazı hallerde yeterli olabilir ise de çoğu olayda yeniden yargılama olmaksızın mağduriyetin giderilmesi mümkün değildir. Sonuç olarak bireysel başvurunun salt tazminatla sınırlandırılması Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru yolunun getirilme amacıyla da bağdaşmadığı gibi bireysel başvuruyu çok önemli ölçüde etkisizleştirecek böyle bir düzenleme, Anayasada öngörülen bireysel başvuru hükmüne de aykırı olacaktır. Bu aykırılığın ortaya çıkmaması için Anayasada değişiklik yapılması gerekmektedir. Ancak bu durumda da yürütmenin bireysel başvuruyu etkisiz hale getirme girişimleri ile sivil ve demokratik anayasa önerisi, hukuken izahı olmayan bir çelişki doğurmaktadır.’

Esas yargısal aktivizm AYM kararını uygulamamaktır

Sözüer Yargıtay’ın AYM üyelerini “yargısal aktivizm”le eleştirmesiyle ilgili de “Anayasa Mahkemesi’nin delil değerlendirmesi ve yerindelik denetimi yaptığı ileri sürülerek süper temyiz mahkemesi konumuna geldiği ve yargısal aktivizm içinde olduğu yolundaki bahaneler Anayasa Mahkemesinin kararını uygulamama gerekçesi yapılamaz. Esas yargısal aktivizm, görev ve yetkisi olmadığı halde Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ve 3. Ceza Dairesinin mevzuatta öngörülmeyen işlem ve kararlarla ‘Anayasa Mahkemesi Kararının Uygulanmaması Kararı’ verilmesine yönelik girişimlerdir” dedi.

14. maddenin belirli olup olmadığı

Anayasa’nın yasama dokunulmazlığı getiren 83. Maddesinin ikinci fıkrasında “seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar bu hükmün dışındadır” hükmü yer alıyor. Atalay’ın vekilliğinin düşürülmesiyle ilgili bu madde dayanak gösteriliyor. Anayasa’nın 14. Maddesinde “Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve lâik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamaz” ifadeleri yer alıyor.

Sözüer bununla ilgili “Belirtmemiz gerekir ki yorumlanmasında tartışmalar olan Anayasanın 14. maddesinde dokunulmazlığın istisnası olabilecek suçlarla ilgili doğrudan herhangi bir belirleme yer almamakta, temel hak ve özgürlüklerin hangi amaçlarla kullanılmayacağına ilişkin ‘kötüye kullanma’ yasağına yönelik genel ve ilkesel bir çerçeve belirlenmektedir. Anayasadaki bu çerçevede ‘Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğü’ ‘insan haklarına dayanan demokratik ve lâik Cumhuriyet’ ‘Anayasayla tanınan temel hak ve hürriyetler’ gibi ilke, değer ve haklar yer almaktadır. Vurgulamak gerekir ki Türk Ceza Kanunu’nun 312 maddesinde düzenlenen suç elbette mevcut Anayasanın 14. maddesi kapsamında görülebilir. Ancak sorun TCK’nın 312. maddesinin 14. madde kapsamında girip girmeyeceği değil, bu madde kapsamına hangi suçların dahil olduğunun belli olmadığı ve bunun Anayasa gereğince bir kanun ile belirlenmesi zorunluluğudur. Bu nedenle, bir yandan Türk Ceza Kanunu’nun 312. maddesinden mahkumiyetin Anayasa’nın 14. maddesi gereği olarak yasama dokunulmazlığı istisnasına dahil olduğu ve bu noktada Anayasa Mahkemesinin Şerafettin Can Atalay (2) kararının yanlış olduğunu ileri süren, ancak diğer yandan yanlış olsa da Anayasa Mahkemesi kararının uygulanması gerektiği şeklindeki görüşlere de katılmamaktayız. Çünkü tekrar önemle ifade edelim ki, sorunun esası TCK’daki 312. maddenin Anayasanın 14 maddesi kapsamında olup olmadığı değil, sorun 14. maddenin dokunulmazlık istisnası suçları belirleyen bir düzenleme niteliği taşımaması ve bu nedenle belirsiz olmasıdır” değerlendirmesi yaptı.

Sorunu niteliği ve çözümü

Prof. Sözüer makalenin sonunda “Sorunun Niteliği ve Çözümü Bakımından” başlığında ise şu ifadelere yer verdi:

“Yargıtay 3. Ceza Dairesinin yoklukla malûl kararları dolayısıyla nasıl bir sorunla karşı karşıya olunduğunu tespit etmek için, söz konusu kararlar bağlamında karar öncesi ve sonrası çeşitli makamlarca alınan tavır ve gerçekleştirilen uygulamaları da bütüncül bir bakışla irdelemek gerekir. Ancak böyle bir metotla sorunun nitelik ve kapsamı doğru bir biçimde belirlenebilir.

Öncelikle vurgulamak gerekir ki, Anayasa Mahkemesinin Şerafettin Can Atalay hakkındaki bireysel başvuru kararlarının uygulanmaması bir ilk değildir. Örneğin, Kadri Enis Berberoğlu ile ilgili hak ihlal kararı da ilk derece mahkemesi tarafından başlangıçta uygulanmamış, ancak buna karşı yapılan başvuru sonucunda Anayasa Mahkemesinin verdiği ikinci kararı sonrası kararın gerekleri yerine getirilmiştir.

Anayasa Mahkemesi Berberoğlu’na ilişkin olarak verdiği ikinci ihlal kararında bu şekildeki uygulamaları ‘hukuk devleti ilkesini hiçe sayan keyfi birer uygulama’ olarak nitelendirmiştir.

Anayasa Mahkemesinin Şerafettin Can Atalay hakkındaki kararlarının uygulanmamasında ise durum daha da farklı olup bu kez sadece ilk derece mahkemesi değil, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ve Yargıtay 3. Ceza Dairesi, bir iş birliği içinde ortak bir uygulamama tavrı geliştirmiştir.

Hakim ve Savcılar Kurulu, Anayasa Mahkemesi ve AİHM kararlarının uygulanmaması durumuna ilişkin müstakar tutumunu devam ettirmekte, tıpkı geçmişte AİHM kararları ile Anayasa Mahkemesinin Kadri Enis Berberoğlu hakkındaki kararının yerine getirilmemesinde olduğu gibi, yükümlülüklerinin gereklerini yerine getirmemeyi sürdürmektedir. Nitekim yukarıda değindiğimiz üzere, Can Atalay’ın yargılandığı ceza davasıyla ilgili verilen AİHM kararları da uygulanmamış olup Türkiye Avrupa Konseyi tarafından yaptırım uygulanma sürecine girmiştir.

Türkiye Büyük Millet Meclisi kanun çıkarıp hem Anayasa Mahkemesinin Şerafettin Can Atalay hakkındaki kararının uygulanmasını sağlaması hem de Anayasanın 14. maddesindeki belirsizliği gidermesi gerekirken kendi üyelerinden birinin cezaevinde haksız olarak tutulması durumuna hareketsiz kalmıştır. Yargıtay 3. Ceza Dairesinin kararlarının hukuken yok hükmünde olduğu veya hukuki bir etkisinin olamayacağı hukuki bir gerçeklikken, yukarıda değindiğimiz makamların bir güç birliği yaparak Anayasa Mahkemesi kararını uygulatmaması, Anayasa Mahkemesi kararının yok sayılması gibi fiilî bir gerçeklik doğurmuştur. Yargıtay 3. Ceza Dairesinin yok hükmündeki kararını yolladığı TBMM Başkanlığı ise bu fiili duruma itibar ederek, Anayasa, İç Tüzük ve teamüllere aykırı olarak Yargıtay’ın “Anayasa Mahkemesi Kararının Uygulanmaması” kararını TBMM Genel Kurulunda okutturarak Şerafettin Can Atalay’ın milletvekili dokunulmazlığına fiilen son vermiştir.

Diğer yandan, Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuru kapsamında verdiği ihlallerin kanuni düzenlemeden dolayı ortaya çıktığına ilişkin kararların gerekleri de yerine getirilmemektedir. Örneğin, Anayasa Mahkemesinin erişimin engellenmesi ile ilgili olarak verdiği bireysel başvuru kararlarında, hak ihlallerin 5651 sayılı Kanun’un aksayan yönlerinden kaynaklandığını belirterek kanun koyucuya çağrı yaptığı pilot kararı da dikkate alınmamıştır.

Anayasa Mahkemesinin çeşitli konularda verdiği iptal kararlarının gereği olarak yapılacak yeni düzenlemelerde de iptal kararlarının gereklerinin dikkate alınmaması gündemdedir.

Bu hususlara bütüncül olarak bakıldığında, sorunun sadece Şerafettin Can Atalay ile ilgili Anayasa Mahkemesi kararlarının uygulanmamasının çok daha ötesinde, çok boyutlu olduğu söylenmelidir. Çünkü başta TBMM olmak üzere HSK, Yargıtay 3. Ceza Dairesi, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı, mahkemeler ve Yürütme makamlarını anayasada öngörülen esas ve usullere göre işlemesinin önlendiği bir durum söz konusudur. Bu nedenle, her halükârda çok ciddi ve sürmekte olan bu krizi sona erdirmek için atılması gereken ilk adım Şerafettin Can Atalay hakkındaki Anayasa Mahkemesi kararının gereklerinin yerine getirilmesidir. Bunun yanı sıra Kanun Koyucu, Anayasa’nın 83. maddesiyle 14. maddesine yapılan atfa dayalı olarak, hangi suçların dokunulmazlık kapsamı dışında tutulabileceğine dair bir kanuni düzenleme yapmalıdır. Yürütme, yasama ve yargısal yetki sahiplerinin Anayasa Mahkemesinin yargısal aktivizm veya yerindelik denetimi yaptığına ya da kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlarda inceleme yaptığına yönelik düşünce ve eleştirileri olabilir. Ancak bunlar hiçbir biçimde Anayasa Mahkemesinin kararlarının uygulanmasını engelleme girişimlerine haklılık kazandırmamaktadır. Bu nedenle temel çözüm, eğer gerçekten sivil ve demokratik bir anayasa isteniyorsa, öncelikle Anayasa Mahkemesi ve AİHM Kararlarının uygulanması ve bireysel başvuru yolunun daha etkili hale getirilerek serbest tartışma ortamının sağlanmasıdır. Böylece başta ceza hukuku olmak üzere hukukun pek çok alanındaki özgürlükçü reformların hayata geçmesi ve daha da geliştirilmesi süreci de tekrar başlatılmış olur.”

CHP sözcüsü Yücel: ‘Can Atalay kararı Anayasal darbe’